Richiesto dell’annullamento di una norma del Regolamento del Consorzio nazionale degli oli minerali usati, il T.A.R. ha declinato la propria giurisdizione (art. 7 c.p.a.) in quanto il CONOU è soggetto di diritto privato non equiparabile a ente pubblico e il Regolamento è espressione di autonomia privata, non di potere pubblico.
Trattandosi di sentenza di inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la vicenda ruota attorno all’art. 7 c.p.a., che richiede un requisito soggettivo – che gli atti gravati provengano da pubbliche amministrazioni – e un requisito oggettivo – che si tratti di atti o condotte riconducibili all’esercizio in forma autoritativa delle funzioni istituzionali del soggetto procedente.
Il discrimine è però meno evidente in sede di applicazione pratica, soprattutto a seguito della privatizzazione di enti originariamente pubblici: tale fenomeno ha visto la giurisprudenza conservare ampia parte delle relative attività “nell’orbita del diritto pubblico […] così, il mero dato formale […] attinente alla forma giuridica assunta dal soggetto cessò di essere determinante […] Non a caso, l’art. 7, comma 2 del c.p.a. estende la giurisdizione amministrativa ai soggetti (anche privati) equiparati alla pubblica amministrazione”, occorrendo valutare “di volta in volta se nell’ipotesi concreta” il soggetto abbia agito “in qualità di soggetto pubblico equiparato” (§ 3.1).
Nel caso di specie, la questione della pubblicità o meno dell’attività svolta si è posta perché un’impresa di rigenerazione di olii usati ha impugnato il Regolamento operativo del Consorzio nazionale degli oli minerali usati (CONOU), approvato dal relativo Consiglio di Amministrazione. Esso stabilisce la competenza del CONOU a cedere gli olii usati rigenerabili raccolti dalle imprese di rigenerazione che ne facciano richiesta, con corrispettivo per queste (art. 236, comma 12 del d.lgs. 152/06) ed è stato censurato nella parte in cui stabilisce che tali olii, ai fini della cessione, debbano essere del tutto privi di inquinante, ignorando, a detta del ricorrente, i parametri del D.M. n. 392/96.
Il gravato Regolamento detta le modalità operative dell’obbligo di garantire l’eliminazione innocua degli olii usati stabilito dalla Direttiva 75/439/CEE. Questa ha obbligato gli Stati membri a sottoporre le imprese del settore a un regime autorizzatorio sicuramente espressivo di potere pubblico, ma lasciando agli stessi carta libera sulle relative modalità.
In Italia, nell’attuazione della Direttiva, il legislatore avrebbe potuto stabilire un regime di diritto pienamente pubblico, eppure non l’ha fatto, preferendo – con il D.P.R. n. 691/1992, poi con l’art. 11 del d.lgs. n. 95/1992, infine con l’art. 236 del d.lgs. n. 152/2006 – conservare la gestione del potere di autorizzazione ma con parallela “costituzione di un consorzio obbligatorio […] in relazione a ulteriori profili della loro attività, certamente dotate (anche) di rilievo pubblico, ma non necessariamente segnate dal concomitante esercizio di un potere autoritativo” (§ 3.1). Ciò considerato, non può avere forza decisiva “la funzionalizzazione del regolamento impugnato al pubblico interesse, poiché non ogni qual volta vi sia tale interesse, per ciò stesso esso si accompagna al conferimento, da parte della legge, della potestà autoritativa. Il legislatore ben può perseguire l’interesse pubblico seguendo altre vie”, come ha fatto scegliendo la forma del consorzio di diritto privato(§ 3.1).
Il T.A.R. ha quindi stabilito che “la competenza in discussione, pur sottendendo l’interesse pubblico al trattamento degli olii rigenerabili in senso conforme alle regole tecniche, non riflette alcun potere pubblico in senso proprio” ma “piuttosto, esse colgono una particolare manifestazione del rapporto paritetico che si istaura tra consorzio e consorziati”. Si noti, a proposito, che lo stesso art. 236, comma 12 del d.lgs. n. 152/2006 usa l’espressione “concordare”.
Sul requisito soggettivo il Collegio, nel ribadire il principio per cui “tipica manifestazione del potere pubblico è l’alterità che corre tra chi lo esercita e chi vi è soggetto”, rimarca che tale separazione è “netta […] anche nelle forme più accentuate di ‘contrattualizzazione’ del potere (gli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento ex art. 11 della legge n. 241 del 1990)” mentre “il regolamento del CONOU è deliberato dall’Assemblea, alla quale partecipano tutti i consorziati”(cfr. l’art. 13 del D.M. 07/11/2017) (§ 3.1).
Quanto invece al requisito oggettivo il Tribunale richiama Cass., SS.UU. n. 28330/2011 per cui “comunque essenziale è la riconducibilità dell’atto, del provvedimento o del comportamento all’esercizio di un pubblico potere (cfr. C. Cost. n. 191 del 2006, n. 35 del 2010)“, esercizio ritenuto del tutto assente nel caso della RAI (sul punto vedi anche T.A.R. Lazio, Roma, n. 13108/2020 su una certa competenza della COTRAL e che richiama Cons. Stato, n. 4421/2000).
In sintesi, nell’escludere la sussistenza di ambo i requisiti della giurisdizione, il T.A.R. ha ritenuto che la competenza del CONOU di cui alla parte gravata del Regolamento operativo “non rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo in quanto da un lato il Conou è soggetto con personalità giuridica di diritto privato non equiparabile ad un ente pubblico e dall’altro il Regolamento operativo impugnato è espressione di autonomia privata e non involve l’esercizio di poteri pubblicistici” (§ 4). Il CONOU è infatti un ente collettivo, titolare di interessi privati comuni alle imprese di rigenerazione, seppur essere vi aderiscano ope legis (cfr. T.A.R. Piemonte, Torino, n. 937/2024), in attuazione del principio di responsabilità estesa del produttore. Nel caso di specie, esso non ha esercitato un potere pubblico, quindi il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. “L’esercizio di un’attività disciplinata dalla legge non equivale tout court allo svolgimento di un servizio pubblico, con conseguente necessità di rispettare il ruolo preminente dell’autonomia privata che caratterizza il settore dei consorzi unici di filiera, soggetti di diritto privato operanti con piena autonomia gestionale e organizzativa”(§ 4.2). Questi argomenti valgono anche per gli altri sistemi di EPR (vedi Cons. Stato, n. 4477/2015 e n. 4287/2021 sul Consorzio per il riciclo dei rifiuti in polietilene).